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给付不能体系与附随义务的定位困难
发布日期:2019-08-09  来源:河北法学   浏览次数:46
核心提示:1、自始不能中的附随义务问题1900年《德国民法典》第306、307条规定了自始不能(anfnglicheUnmglichkeit)及其损害赔偿。第306条外观上是给付不能不成
1、自始不能中的附随义务问题
1900年《德国民法典》第306、307条规定了自始不能(anfängliche Unmöglichkeit)及其损害赔偿。第306条外观上是“给付不能不成债”规则的翻版,即就不能之给付所立契约无效;内容上则是蒙森既有不能理论的全部继承。
法典不同之处在于对损害赔偿的理解:根据307条第1款,就不能之给付缔约的双方当事人,若对该给付不能知道或应当知道,则须向对方赔偿其由于信赖契约有效所受损失,但不得超过其在契约有效情形下所获利益;第2款则规定,以上规则类推适用于部分不能。尽管该条名为消极利益,但较蒙森理论已有改动。确切地说,是给付不能框架与缔约过失内容的雌雄同体(Zwittergebilde)。关键变化有如下几点:
一、放宽了卖方过错要求。从讨论记录看,立法者放弃了将故意或重大过失视为主观要件的做法,一定程度上接受了缔约过失理论。其认为:卖方就不能之给付所做允诺中暗含一项给付可以实现的默示保证(stillschweigende Garantie);其理论依据源于耶林的表述,即做出允诺的一方不应发生认识错误;就该错误,他应自行负责,而不能以对方损失为代价。
二、过错的放宽同就损害赔偿性质的认识转变有关。尽管立法者在《第一草案》的立法理由中坦承,消极利益属于侵权或契约责任悬而未决,但行文中“消极契约利益”(negatives Vertragsinteresse)的表述仍难掩其倾向,即消极利益性质上与契约责任更为亲近。承认这一点,才能理解立法者的两个推论:一、损害赔偿不再局限于卖方,而成为买卖双方作为对待给付主体所负的共同责任;二、双方须在缔约过程中尽到谨慎与关注义务(Sorgfalt- und Aufmerksamkeitspflicht)。
由上所述,法典中的自始不能规定具有复合性质:一方面,继承了蒙森的概念体系,故损害赔偿的依据无法完全脱离过错要件;另一方面,就损害赔偿内核,则受到了缔约过失理论的极大影响。过错不再被理解为某一特定主观状态,而被视为对前设契约义务的违反。该契约义务即买卖之外的其他行为义务,即所谓谨慎与注意义务。由于该义务出现于契约无效情形,故与给付义务的联系实际上被切断了。那么,法典就契约履行中是否考虑到附随义务问题,须结合嗣后不能分析。
2、嗣后不能中的附随义务问题
嗣后不能情形牵涉到两个问题:一是未出现给付不能情形时,契约义务包含什么内容?二是嗣后不能出现后,损害赔偿包含什么内容?
就问题一,牵涉到法典对债与给付的理解。其中,给付概念较潘德克顿法学是否有所放宽?仅据第241条债权人得依债务关系请求给付(包括作为与不作为)的表述,不足以回答该问题。参见立法文献可知,从《第一草案》开始,立法者就将给付视为债的唯一标的。讨论记录更明确表示:债的效力取决于债权人在给付上具有的利益;进而,债权人的财产利益(Vermögensinteresse)并不属于债的本质。可见,法典对债与给付的理解仍基于主观权利学说。故债务人义务仍限于债所生支配关系下的行为义务,即给付义务。除此之外的其他行为义务非债的内容。
但作为补充,第242条规定债务人须依诚实信用顾及交易习惯之要求完成给付。该条前身为《第一草案》中的第224条,规定债务人须全面实现给付。何谓全面?立法者认为,债的内容唯有考察给付的所有方面(包括次要方面)才得以认识,并由具体情境下就法律与行为进行解释,才予以明确。但《第二草案》认为全面给付的用语过于狭窄,代以诚实信用的表述,原因在于早先规定限于给付方式,并不包含债的所有内容,后者是其所有义务的来源。可见,引入诚信原则的目的是为修补主观权利观下的给付概念。此处虽未提及附随义务,但应承认立法者考虑到了契约中存在给付外其他义务的可能。
就问题二,据第280条第1款,只要归责于债务人的情形致使给付不能,则债权人可就不履行所生损害主张赔偿;据第2款,就部分不能(包括质或量的不能),当剩余给付对债权人无利益时,可拒绝履行剩余部分,就全部不履行的损害主张赔偿。可见,法典基本继承了蒙森过错不能的框架。但损害赔偿中是否涉及附随义务对应利益,须考察给付与损害赔偿的关系。立法者声称既未采纳罗马法上债务持续的拟制,也未采纳萨维尼以来债务转化的观念:否定前者,是因损害赔偿所涉标的本质上不同于原始给付;否定后者,是因原始标的转化的表述造成原债消灭,新债产生的错觉。由此判断,法典所持实际上仍为有机体学说下的债务转换观念,即损害赔偿落入原债关系中,不成为独立的侵权责任。而就如何转化,立法者认为:债务人的赔偿责任应以债权人主观权利的损害计算,其过错直接表现为针对债权人的主观不法(subjektive Widerrechtlichkeit)。可见,损害赔偿所涉内容限于债权人无法实现的主观权利;相对应的,即债务人未履行的给付义务。附随义务并不落入此范围。
由上所述,法典就债之内容及损害赔偿范围的规定不完全一致:一方面,法典对债的理解仍停留于萨维尼的框架内,故给付义务与主观权利一体两面,而附随义务并非债的内容;另一方面,第242条的诚信原则从理论上拓宽了债所生义务的范围。但在不履行情形下,法典又继承了蒙森嗣后不能的理论体系,导致损害赔偿限于给付义务的转化,故并未涵盖附随义务的保护。该矛盾导致了相关问题寻找请求权基础的困难,引发了此后积极侵害契约理论的发展。
 
 
2019-08-09
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