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知识产权发展模式的选择——新时代民商法典编纂的应然之路
发布日期:2019-11-12  来源:中国社会科学   浏览次数:101
核心提示:我国《民法通则》在对以科学技术和文化思想为基础的知识产权的规定和保护上,从应时性、局部性和片面性的层次将其逐步提升到了全局性、普适性、长远性
我国《民法通则》在对以科学技术和文化思想为基础的知识产权的规定和保护上,从应时性、局部性和片面性的层次将其逐步提升到了全局性、普适性、长远性的高度,于民事权利章专门规定知识产权一节,使之与物权、债权等基本民事权利并列平行。应当说这有着十分显明的科学性、时代性和民族性特色。在编纂民法典的第一步中,《民法总则》沿袭了《民法通则》的做法,依然规定“民事权利”专章,于第123条规定:“民事主体依法享有知识产权。知识产权是权利人依法就下列客体享有的专有的权利:(一)作品;(二)发明、实用新型、外观设计;(三)商标;(四)地理标志;(五)商业秘密;(六)集成电路布图设计;(七)植物新品种;(八)法律规定的其他客体。”这使知识产权与人身权、物权、债权仍处于同等的法律阶位。按照正常的逻辑思路,这里对民事权利类型抽象概括的宣誓和提纲挈领的规定,无疑是为民法典分编编纂中就各民事权利类型独立成编指明了清晰的方向和留下了广阔的空间,即知识产权也要与物权一样成为民法典的独立一编。但令人不解和十分遗憾的是,在民法典编纂的第二步即起草的民法典各分编草案中,却没有了知识产权的踪影。为此,在全国人大常委会对民法典各分编草案的审议中自然引发热议。综合关于知识产权制度的现代发展模式,概有三种主要观点:一是认为知识产权仍应采取现行的单行法形式;二是认为可先将知识产权嵌入性编入民法典,然后再成独立之知识产权法典;三是认为知识产权当为《民法典》的独立一编。对此主要主张,笔者坚持知识产权应当为《民法典》的专门一编。
首先,从知识产权的社会基础看,科技进步已成为我国社会发展的新亮点。在近现代社会,经济发展、民生改善、国家安全、民族复兴,都离不开科技的进步。改革开放,中国在科学技术的创造上重新显现出了巨大的活力和竞争力。无论从社会创新土壤、创新人才和创新战略理念及政策法律导向上看,我国现代科学发展都有了相当深厚的基础,整体上作为一个创新型国家的格局已经形成,科技发展对国际的贡献也越来越大,从更多的跟人学中开始进入平等交流甚至可以领走的阶段,也形成了当代中国对李约瑟关于“为什么近代科学蓬勃发展没有出现在中国之问”的答案。在世界知识产权(WIPO)公布的2017年全球国际专利的统计数据中,从各个国家的申请数量看,中国较上年增加13.4%,至48882件,超过日本的48208件,首次升至全球第二位;首位的美国申请数达到56624件。从企业申请数量看,中国通信设备巨头华为技术与中兴通讯(ZTE)等中国企业继上年之后,再次占据排名第一位和第二位;位居第三的是美国半导体巨头英特尔。进入榜单的日本企业分别是排名第四的三菱电机和排名第九的索尼。在日本技术强国的地位出现动摇的背景下,知识产权领域逐渐走向中美两强时代。在2018中国企业500强中有382家企业提供了专利数据,比上年多了9家;共申报专利95.55万件,较上年增长29.60%,增速较上年提高15.14个百分点;共申报发明专利34.55万件,较上年大幅增长51.72%,增速提高了31.79个百分点。华为和国家电网的专利数量均超过7万件,其中华为有7.43万件,居首位。发明专利方面,华为以6.69万件高居首位。可见科技发明在企业法人资产及我国经济生活中已经具有十分重要的意义。此种形势下,“技术问题与法律问题总是存在交叉互动的关系”,“在现代国家中,法不仅必须适应于总的经济状况,不仅必须是它的表现,而且还必须是不因内在矛盾而自己推翻自己的内部和谐一致的表现。”因此于民法典的民商事权利体系中,不仅要有反映物质财富的物权制度,也要有反映知识产品或者精神财富的知识产权制度。
其次,从市场经济的构成要素看,技术市场和知识产权不应缺位。中共十八届四中全会决定中指出的是“加强市场法律制度建设,编纂民法典”。这里的市场,理应包括人才市场、物品市场、技术市场或智力成果市场在内;其机制体系必须是市场主体、市场客体以及主体对客体进行支配的权利。市场客体中,科学技术和知识产品越来越凸显出其从未有过的重要地位。与此相适应,民商基本法中即应对知识产权进行确认和加强保护。习近平在中国首届进口博览会致辞中指出:要营造国际一流营商环境。中国将保护外资企业合法权益,坚决依法惩处侵犯外商合法权益特别是侵犯知识产权行为。因此,在全面深化改革、扩大开放,让市场在资源配置中真正起决定性作用,加强市场法律制度建设和营造诚信一流的营商环境,知识产权就决不应当缺位,不应当还是重物质财富而轻智力成果;那种“贪钱重物迷娱乐,科学巨匠无人问”的庸俗奇怪的社会现象一定是误国误民误前途的。对此作为民商基本法的民法典决不应视而不管和无所作为。
其三,从法典内容的逻辑结构上看,不能没有知识产权的权利类型。人才市场存在和交流的前提是民商主体人身权中的人格平等和身份自由;物品市场存在和交流的前提是物权中的财产所有权;科学技术市场存在和交流的前提乃是知识产权,如通常的专利技术。编纂民法典,必须按照一定的标准规则和逻辑技术将有关的市场交易规则上升为具有科学体系的民商法律规范,而不应是简单地将现有法律汇编在一起,也不能是简单任意挑拣,将现成的或传统上认为正确无争议的物权入典,将个别人认为有困难的知识产权就予以排除。如果将知识产权排除在民法典之外,那技术市场就没有了存在和交换的客体基础和权利结构。无论从与人身权、物权的权利类型的照应上,还是从与合同中的技术转让合同、技术使用合同、商标转让合同、商标使用合同、出版合同、演出合同等具体处分和转让权利内容的关系上,都应有知识产权编的事先存在。否则,民法典草案合同部分中的技术合同以及侵权行为之债中的侵害知识产权的行为类型就都会成为无源之水或无本之木。
其四,从法典编纂与修订的技术上看,法律的正常修改不应成为将知识产权编入民法典的障碍。有人将知识产权法变化较快作为知识产权不应编入民法典的理由,认为知识产权法变动性大,民法典具有稳定性,如果将知识产权纳入民法典,不利于对知识产权的修改。对此若从历史上编纂和修改法典的技术上考察,《法国民法典》从起草到颁布,3年零7个月,2283条,分人、财产及所有权变更、取得财产的各种方法三卷。其编排体系科学、逻辑严谨、用语简明、内容确切,并成为“典型的资产阶级社会的法典”,“成为世界各地编纂法典时当做基础来使用的法典。”自颁布至今210多年,期间大小修改几乎难以统计,但其至今风采依旧,仍为原本2283条。只论其编纂修订技术,即令我国目前为编修民法典而犯难者无语和汗颜。即使近看眼前我国改革开放40年,作为我国根本法的《宪法》从1982年颁布至今也已五次修订,而《专利法》、《商标法》则修订3次,《版权法》修订2次。可见根本法都比单行的专利法、商标法修改次数多,怎么能将修改次数作为编纂法典的障碍呢?因此以知识产权法变化较快而不便进入民法典的主张,只能说是其观念落后或技术低下,或者说是对责任担当的一种逃避和推脱。若以此思路,必然是将民商事单行法简单汇编或选编成所谓的民法典而已,根本谈不上所谓民法典之编纂。法典编纂理应根据法律部门的性质作用进行甄别调整、补充增加、改动剔除等等,使民商者归民商,行政者归行政。如此,原来的民商事法律方能得到铅洗锻萃,相关行政法规范也将得以充实完善和升华发展。
第五,从法典编纂规范的性质上看,知识产权法具有混合规范的性质,也不应成为阻碍知识产权编入民法典的理由。有人认为,知识产权法中包含着民事性规范和行政性、程序性、商法性规范,是公法与私法的混合;如果将知识产权编入民法典,就会破坏民法典属于民事法律规范的私法性质。对此听起来似有道理,但根本经不起分析。其一,公法私法自古争议,哪有单纯的公与单纯的私需要截然区分?其二,我国民法典编纂,本持民商合一,代理、合同中已经包含商事在内,此处为什么认为知识产权为商事性规范而不能编入民法典?其三,行政性和程序性规范,与民法典其他内容难道就没有联系?物权中的不动产物权登记、婚姻法中的结婚登记、合同中的审批、继承中的公证遗嘱等,并没有影响物权、婚姻、合同、遗嘱成为民法典的天然内容,而为什么知识产权因其与行政管理的联系就不能进入民法典?所谓的民法典编纂,本来就是要按照一定的理念规则,科学合理、严谨周密地对现有规范进行整合调整的,但我们有人却一定要把编纂民法典简单地搞成汇编,将现有规范机械地甚至原封不动地编到一起,就算万事大吉和大功告成。应当说,这种主张和做法从本质上就没有把握编纂之本义,或者说依然是一种没有责任担当或者是一种不作为的态度。为什么我们不能通过民法典的编纂,使知识产权法部分中的民事的归民事,行政的归行政?这不正是需要通过法典编纂才能解决的问题和要达到的目的吗?不愿意通过科学编纂的方式让知识产权保留并提升到与物权平行的民事基本法律制度,其真实原因是不是有某种利益之争或权力之争的因素在作祟呢?
第六,从知识产权的规范存量来看,知识产权应当成为民法典的独立一编。也有人认为,知识产权的内容分散且较少,将其编入民法典,并不会增加民法典的存量,知识产权是社会生活的很小部分,创业创新是精英们的事情,与小企业和老百姓并无关系。并以此反对将知识产权编入民法典。应当说此种观点更是不顾事实和荒谬至极。首先,人民,只有人民,才是创造历史的动力;群众是真正的英雄;高手在民间。认为发明创造仅是精英的事情,乃纯粹脱离实际和无视现实,与党和国家“大众创业、万众创新”的理念号召完全背道而驰。其次,知识产权有专利、商标、版权、其他知识产权部分组成,只现有条文即为210条。而婚姻法51条、继承法37条,新搞的人格权编也不到50条,难道将其编入民法典是因其存量大,而不能把知识产权纳入民法典反而是因其存量小?其三,在编纂民法典的开始阶段,许多人为了宣扬民法典的重要,就竞唱“民法典是社会百科全书”、“是权利法和权利宣言”的高调,但真正静下心来认真读一读民法典草案的条文内容,真的具有百科全书的内容和感受吗?几乎完全变成了空话、套话和大话,并且还反对将知识产权编入到民法典。其四,在中国科学院第十九次院士大会、中国工程院第十四次院士大会上,习近平总书记站在建成社会主义现代化强国的战略高度,明确指出:“实现建成社会主义现代化强国的伟大目标,实现中华民族伟大复兴的中国梦,我们必须具有强大的科技实力和创新能力。”这为我们提出了推进科技创新的具体要求,为我们建设世界科技强国指明了方向,而我们编纂民法典,为什么不能把在现代市场经济生活中处于核心至高地位的促进科学技术进步的知识产权放进民法典,从而使民法典真正具有更为充实现代的丰富内容,真正具有社会百科全书和权利法的特色呢?
第七,从编纂民法典所处的时代看,知识产权应当成为民法典的独立一编。编纂民法典的时代,无论是经济、政治、文化等方面,都具有前所未有的机遇和挑战。“当代社会历史的客观进程、当代任何重大的科学技术问题、经济问题、社会发展问题和环境问题等所具有的高度的综合性质,不仅要求自然科学、技术科学和社会科学的各主要部门进行多方面的广泛合作,综合运用多学科的知识和方法,而且要求把自然科学、技术和人文社会科学知识结合成为一个创造性的综合体。”凡著名之法典,无不带有时代特性。新中国编纂民法典,70年“三起两落久徘徊,早过甲子未成功。”如今编纂中国特色的社会主义民法典,理应突出其时代性。中华民族曾为世界提供了先进的科技文明,也已为知识产权法律保护制度做出了巨大贡献和提供了新的智慧。在世界民商法方面,已有不少国家将知识产权作为了民法典的重要内容,我国民法通则和民法总则也已将知识产权提升到了民商基本权利的高度。如果要“不忘初心、继续前进”的话,自然应当在此基础上把知识产权集中凝练提升为民法典的一编。如此模式,将走在世界民商法知识产权制度的前列。而如果回避问题、遇难而退,则无疑与时代精神相悖。如果在当今新时代的大背景下编纂民法典,把本来与物权具有同等权利类型意义价值的知识产权排除在法典分编之外,不仅不能在立法上有所创新,而且仍旧与世界民商立法具有巨大的明显差距。正如在全国人大常委会审议民法典各分编草案时徐显明委员所强调的那样,权利的与时俱进,决定了民法典的与时俱进。“新诞生的权利在民法典中得不到反映,这样的立法就是落后的。所以在总体考虑上,应把眼光放得再长一些,具有一些历史感。”
第八,从对知识产权重要价值的认知程度上,也需要将知识产权提升至基本法民商权利内容的构架层次。知识产权是市场经济和科学技术进步的直接产物。美国总统林肯曾经说过:“专利制度是为天才之火添加利益之油!”至今这句名言还被镌刻在美国国家专利局的大门上。美国日本靠科技人才和科技实力发展成为经济强国。“现代国际间的竞争,说到底是综合国力的竞争,关键是科学技术的竞争。”中国改革开放,已成第二经济实体,被美国视为是对自己的挑战。中美贸易之战,美国加征关税,条条针对着中国高技术制造业发展,处处针对着中国产业的转型升级,其核心问题乃为科技进步与知识产权问题。而我们编纂民法典,全国人大常委会审议民法典各分编草案,发现知识产权缺位,引发热烈争议。对此我们理当胸怀全局,在法律制度上全力服务于社会科学技术的进步和中国所面临的空前挑战,要对民商法中的知识产权及其相关配套的侵权行为之债和契约之债制度进行明确的确认、宣誓和规范,以期对社会全面发展和中华民族的复兴提供强有力的法律服务和法律保障。
第九,从编纂法典应当具有的理念和灵魂看,应当使中国的民商法典在世界民商法之林树起一帜。中国古代在科学技术上对世界有过贡献,现代中国在知识产权制度上也应当有所贡献。由于市场经济的缓慢使我们失去了机会,今日中国市场经济的地位给了我们难得的机遇!编纂民法典是我国民商立法的大事,是社会主义法治体系和法治中国建设的重要步骤。编纂好民法典各编是编纂好民法典的重头戏,形成一部科学完整、结构合理、逻辑严谨、且具中国特色中国气派的民法典,是对新时代中国特色社会主义市场经济社会生活在法律上的最集中最系统的表达。这次民法典编纂的最大特点,是在社会主要矛盾已经发生深刻变化的背景下进行的。编纂中国的民法典,应当从过去的重财物轻智识、重温饱轻幸福、重稳定轻和谐的思路中摆脱出来,理当追求创新和发展。实现中华民族的复兴梦,不仅要为新中国改革开放40年取得的社会经济科技成果而骄傲,更要树立起中国将在世界民商法理论与实践发展方面能有新的智慧和贡献的信心。民法通则和总则既然已经将知识产权上升为民商法基本权利类型的高度,那么在民法典编纂中,就应当对知识产权像对待物权一样独立成为专门的一编。
 
 
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